On the website of the Dutch Courts, you will find, in a few days, the English translation of the case in which the State of the Netherlands is held responsible for the death of three Muslim men after the fall of Srebrenica. This is the appeals judgment in a case I commented upon earlier, when I wrote how the District Court ruled that acts of Dutchbat had to be attributed to the United Nations and not to the Netherlands. Much to the surprise of everyone involved, the Appeals Court actually now ruled in favour of the defendants. It believed with the defendants that the State of the Netherlands had ‘effective control’ over the peacekeepers at the relevant times and for the relevant acts. The District Court believed that ‘overall control’ was decisive, and that the United Nations had such control at all relevant times. The Appeals Court applied a much stricter threshold in order to determine the attribution question: it looked at who had ‘effective control.’
This is the most interesting part of the Judgment (in Dutch, English translation will follow in a few days):
5. Toerekening van het optreden van Dutchbat; de grieven 3-9 en 11-13
5.1 De grieven 3-9 en 11-13 stellen de vraag aan de orde of het handelen of nalaten (hierna ook wel: het optreden) van Dutchbat dat Mustafic c.s. aan de Staat verwijten, moet worden toegerekend aan de VN (opvatting Staat en rechtbank) of aan de Staat (opvatting Mustafic c.s.), waarbij Mustafic c.s. het ook mogelijk achten dat dit optreden zowel aan de VN als de Staat wordt toegerekend.
5.2 Mustafic c.s. betogen (grief 4) primair dat de Nederlandse militairen met Mustafic een beschermingsovereenkomst zijn aangegaan, doordat zij Mustafic herhaaldelijk hebben laten weten dat hij op de lijst met lokaal personeel stond en hem aldus uit naam van de Staat hebben aangeboden dat hij op de compound kon blijven, welk aanbod Mustafic heeft geaccepteerd. Op deze overeenkomst is volgens Mustafic c.s. op grond van art. 4 lid 1 van het Verdrag dat van toepassing is op overeenkomsten van 19 juni 1980 (EVO) Nederlands recht van toepassing. In de nakoming van deze overeenkomst, die een bijzondere plicht tot bescherming inhield, zijn de Nederlandse militairen tekortgeschoten, omdat zij Mustafic te kennen hebben gegeven dat hij de compound moest verlaten. Voor deze tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door de Nederlandse militairen is de Staat als werkgever aansprakelijk. Subsidiair, als het hof geen schending van de beschermingsovereenkomst zou aannemen, is de Staat aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. Toerekening van deze onrechtmatige daad moet niet naar regels van internationaal gewoonterecht maar naar nationaal Bosnisch recht plaatsvinden. Mustafic c.s. voeren daartoe aan dat partijen het er over eens zijn dat de rechtsverhouding uit onrechtmatige daad tussen Mustafic en de Staat wordt beheerst door het recht van Bosnië-Herzegovina. Volgens Mustafic c.s. werkt internationaal gewoonterecht niet, althans niet rechtstreeks, door in het recht van Bosnië-Herzegovina. Dit betekent volgens Mustafic c.s. dat op grond van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD) op de rechtsverhouding uit onrechtmatige daad tussen Mustafic en de Staat het Bosnische recht van toepassing is. De WCOD kent als mogelijk toepasselijk recht slechts het recht van een staat en niet internationaal (gewoonte)recht, aldus Mustafic c.s..
5.3.1 Dit betoog faalt. Het hof stelt voorop dat de door Mustafic c.s. gestelde feiten niet de conclusie kunnen dragen dat tussen Mustafic en de Staat een ‘beschermingsovereenkomst’ tot stand is gekomen. Ook indien het zo was dat de naam van Mustafic op de ‘lijst van 29’ voorkwam, dat hem dit was meegedeeld en dat zowel de leiding van Dutchbat als Mustafic er op basis daarvan van uitgingen dat Mustafic op de compound mocht blijven en een speciale bescherming zou genieten, betekent dit nog niet dat ook een overeenkomst van die inhoud tot stand is gekomen, omdat uit niets blijkt dat Dutchbat dan wel de Staat ook een juridisch bindende verplichting daartoe jegens Mustafic op zich heeft willen nemen en dat ligt gezien de omstandigheden ook niet voor de hand. Mustafic mocht de gang van zaken in redelijkheid ook niet zo begrijpen dat de Staat een dergelijke overeenkomst wel met hem wilde sluiten.
5.3.2 Wat betreft de toerekening van de gestelde onrechtmatige daad is het hof van oordeel dat het betoog van Mustafic c.s., dat toerekening van deze onrechtmatige daad naar regels van nationaal Bosnisch recht moet plaatsvinden, faalt. Het gaat hier niet om de vraag of militairen van Dutchbat jegens Mustafic onrechtmatig hebben gehandeld, maar om de vraag of, op grond van een al dan niet tussen de Staat en de VN gesloten overeenkomst (of die overeenkomst is gesloten, althans wat deze inhoudt, is onderwerp van grief 5) tot het ter beschikking stellen van troepen, het optreden van deze militairen die aan de VN ter beschikking zijn gesteld moet worden toegerekend aan de Staat, de VN of eventueel aan beide. De vraag of een dergelijke overeenkomst tussen een soevereine staat en een internationale organisatie als de VN, die beide rechtspersonen onder internationaal recht zijn, is gesloten, wat deze inhoudt en welke gevolgen deze heeft, ook voor de vraag welke partij civielrechtelijk voor het optreden van Dutchbat aansprakelijk is, moet beoordeeld worden naar internationaal recht. Daarbij is niet van belang dat internationaal recht niet rechtstreeks doorwerkt in het nationale recht van Bosnië-Herzegovina.
5.4 Ook echter indien de toerekening van het optreden van Dutchbat uitsluitend naar nationaal recht (in dit geval het recht van Bosnië-Herzegovina) moet worden beoordeeld slaagt de grief niet. Ook in dat geval doet zich immers de vraag voor welke partij in de gegeven context, waarbij een staat troepen ter beschikking stelt aan de VN in het kader van een operatie onder hoofdstuk VII van het Handvest van de VN, civielrechtelijk kan worden aangesproken voor het optreden van die troepen. Aangezien Mustafic c.s. niet stellen en het hof uit het advies van het Internationaal Juridisch instituut ook niet is gebleken dat het recht van Bosnië-Herzegovina voor die situatie een specifieke regel bevat, ligt het voor de hand en acht het hof het in overeenstemming met het Bosnische recht dat bij de beantwoording van voormelde vraag aansluiting wordt gezocht bij het internationale recht op grond waarvan de troepen aan de VN ter beschikking zijn gesteld.
5.5 De Staat heeft er naar aanleiding van grief 4 op gewezen dat hij in eerste aanleg heeft aangevoerd dat het optreden van Dutchbat in Bosnië-Herzegovina uitsluitend aan de hand van het volkenrecht en dus niet aan de hand van enig nationaal recht moet worden beoordeeld, en dat hij dat standpunt in hoger beroep handhaaft. Het hof is van oordeel dat dit standpunt onjuist is. Het optreden van Dutchbat in Bosnië-Herzegovina is, behoudens de werking van eventuele immuniteiten, die zich in dit geval ten aanzien van de Staat niet voordoen, niet onttrokken aan de werking van het nationale recht van dat land en kan in beginsel aanleiding geven tot (onder meer) aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad naar Bosnisch recht. De Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken gaat er in haar door de Staat in het geding gebrachte rapport (productie 29 Staat) ook van uit dat zodanige aansprakelijkheid kan ontstaan (paragraaf 2.5.2). Overigens hebben Mustafic c.s. ook schending van internationaalrechtelijke normen aan hun vorderingen ten grondslag gelegd. Zoals hierna zal blijken leidt toetsing aan deze laatste normen niet tot een wezenlijk andere beoordeling dan bij een toetsing aan alleen het recht van Bosnië-Herzegovina. Dit betekent dat de Staat bij dit betoog ook geen belang heeft.
5.6 Met grief 5 komen Mustafic c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank dat deelneming aan een vredesoperatie van de VN op basis van hoofdstuk VII van het Handvest overdracht van ‘command and control’ over de ter beschikking gestelde troepen aan de VN impliceert. Volgens Mustafic c.s. kan ‘command and control’ alleen door een expliciete handeling op grond van een overeenkomst worden overgedragen en is daarvan in dit geval geen sprake. De Staat heeft onvoldoende gesteld, laat staan bewezen, dat een dergelijke overdracht van ‘command and control’ heeft plaatsgevonden. Dit betekent volgens Mustafic c.s. dat de onrechtmatige gedragingen van Dutchbat aan de Staat moeten worden toegerekend.
5.7 De grief faalt, aangezien een dergelijke overeenkomst besloten ligt in de gang van zaken zoals hiervoor onder 2.10 beschreven. Daaruit blijkt immers dat namens de Nederlandse regering aan de militair adviseur van de Secretaris-Generaal van de VN en vervolgens aan de Secretaris-Generaal zelf een bataljon van de Luchtmobiele Brigade is aangeboden ten behoeve van de uitvoering van met name Resolutie 836 en dat dit aanbod door de Secretaris-Generaal is aanvaard. Voor een dergelijke overeenkomst gelden geen bijzondere vormvereisten en dat voeren Mustafic c.s. ook niet aan. De aldus tot stand gekomen overeenkomst kan in redelijkheid niet anders worden verstaan dan dat het de bedoeling van partijen was dat het Nederlandse bataljon in de bevelstructuur van de VN zou komen te functioneren en dus waar het betreft de uitvoering van de vredesoperatie onder het uiteindelijke gezag van de Veiligheidsraad zou worden geplaatst. In Resolution 743 (1992) (productie 13 Staat) van de Veiligheidsraad, waarbij UNPROFOR in het leven werd geroepen, is immers bepaald dat UNPROFOR onder de ‘authority’ van de Veiligheidsraad zou komen te staan. Dit wordt bevestigd doordat Dutchbat vervolgens ook daadwerkelijk onder bevel van de VN is geplaatst en als zodanig heeft gefunctioneerd. Het hof concludeert dan ook dat Dutchbat onder het bevel van de VN is geplaatst. Of dit ook betekent dat ‘command and control’ aan de VN is overgedragen en wat daar precies onder moet worden verstaan kan in het midden blijven omdat, zoals hierna zal blijken, Mustafic c.s. terecht aanvoeren dat het voor toerekening beslissende criterium niet is wie ‘command and control’ uitoefende maar wie ‘effective control’ bezat.
5.8 In grief 9 voeren Mustafic c.s. aan dat het criterium voor toerekening van het optreden van Dutchbat aan de VN dan wel de Staat de vraag is wie ‘effective control’ had en niet, zoals de rechtbank heeft aangenomen, wie ‘command and control’ uitoefende. De grief is gegrond. In de volkenrechtelijke literatuur als ook in het werk van de ILC wordt algemeen de opvatting aanvaard dat indien een Staat troepen ter beschikking stelt aan de VN voor het uitvoeren van een vredesmissie, de vraag aan wie een specifiek optreden van dergelijke troepen moet worden toegerekend afhankelijk is van de vraag wie van beide ‘effective control’ heeft over het desbetreffende optreden. Vgl. M. Hirsch, The Resposibility of International Organizations Towards Third Parties: Some Basic Principles (1995) p. 64; F. Messineo, NILR 2009 p. 41-42; A. Sari, Human Rights Law Review 2008 p. 164; T. Dannenbaum, Harvard International Law Journal 2010 p. 140-141. Deze opvatting heeft tevens uitdrukking gevonden in the draft articles on the Responsibility of international organizations van de ILC, waarvan Article 6 luidt:
"The conduct of an organ of a State or an organ or agent of an international organization that is placed at the disposal of another international organization shall be considered under international law an act of the latter organization if the organization exercises effective control over that conduct."
Hoewel deze bepaling strikt genomen ‘effective control’ alleen noemt in relatie tot toerekening aan de ‘inlenende’ internationale organisatie, wordt aangenomen dat hetzelfde criterium geldt voor de vraag of het optreden van troepen moet worden toegerekend aan de Staat die deze ter beschikking heeft gesteld.
5.9 De vraag of de Staat ‘effective control’ had over het optreden van Dutchbat dat Mustafic c.s. aan hun vordering ten grondslag leggen, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt niet alleen betekenis toe aan de vraag of dat optreden de uitvoering vormde van een door de VN of de Staat gegeven, specifieke instructie, maar ook aan de vraag of, indien een dergelijke specifieke instructie ontbreekt, de VN of de Staat het in zijn macht had het desbetreffende optreden te voorkomen. Het hof neemt daarnaast tot uitgangspunt dat algemeen aanvaard wordt dat het mogelijk is dat meer dan één partij ‘effective control’ heeft zodat niet uitgesloten is dat toepassing van dit criterium er toe leidt dat toerekening aan meer dan één partij kan plaatsvinden. Dit brengt het hof er toe alleen te onderzoeken of de Staat ‘effective control’ uitoefende over het verweten optreden en in het midden te laten of ook de VN ‘effective control’ bezat.
5.10 Bij toepassing van het ‘effective control’ criterium is van belang dat niet in geschil is dat de troepenleverende staat zeggenschap behoudt over personele aangelegenheden van de ter beschikking gestelde militairen, die bij die staat in dienst zijn en blijven, alsmede de bevoegdheid deze militairen disciplinair en strafrechtelijk te straffen. Evenmin is in geschil dat de troepenleverende staat te allen tijde de bevoegdheid houdt de troepen terug te trekken en deelname aan de operatie te staken.
5.11 Het hof acht voorts van belang dat de context waarin het verweten optreden van Dutchbat zich heeft afgespeeld in een belangrijk opzicht verschilt van de normale situatie waarin door een staat ter beschikking gestelde troepen onder bevel van de VN functioneren, zoals aan de orde was in de zaken Behrami v. France, no. 71412/01 en Saramati v. France, Germany and Norway, no. 78166/01 van het EHRM (LJN: BB 7360 en BB 3180). Na 11 juli 1995 was de missie om Srebrenica te beschermen mislukt. Srebrenica was die dag gevallen en er was geen sprake meer van dat Dutchbat, of UNPROFOR in een andere samenstelling, de missie zou voortzetten of hervatten. Dat Resolutie 1004 (1995) (zie hiervoor onder 2.25) tot enig bevel aan Dutchbat heeft geleid om haar posities in en rond Srebrenica weer in te nemen blijkt niet, het leger van de Bosnische Serviërs heeft ook geen gehoor gegeven aan de in de resolutie gedane oproep zich uit Srebrenica terug te trekken. Integendeel, in de avond van 11 juli 1995 is in het overleg tussen de Nederlandse chef Defensiestaf Van den Breemen, plaatsvervangend bevelhebber Van Baal en generaal Janvier geconstateerd dat verder geweld gebruiken geen enkele zin had; zie Parlementaire Enquêtecommissie Srebrenica, verhoren p. 736 (brief van Van den Breemen). Het ging er nog slechts om Dutchbat en de vluchtelingen te evacueren, en dit op een zodanige manier te doen dat de vluchtelingen niet onbeschermd zouden blijven. Zoals Van Baal het uitdrukte (proces-verbaal voorlopig getuigenverhoor p. 3):
"Liefst gezamenlijk er uit, niet Dutchbat als eerste, wellicht na elkaar maar wel onder begeleiding van Dutchbat."
en tegenover de Parlementaire Enquêtecommissie (verhoren p. 344):
"Op basis daarvan zijn in goed overleg met generaal Janvier een aantal afspraken gemaakt. Dutchbat zou met het bataljon evacueren. Het evacueren van 27.000 mensen was een majeure operatie."
Van den Breemen schreef aan de Parlementaire Enquêtecommissie (verhoren p. 736):
"Er moest dus een staakt het vuren komen. Dutchbat blijft; humanitaire hulp; voorbereiden evacuatie. Dit alles had de porté gezien de humanitaire toestand en ook de dreiging van de Serven, die elk moment alles konden doen, dat uiteindelijk de vluchtelingen alsmede Dutchbat zouden moeten evacueren."
5.12 Het hof kan het resultaat van het overleg van Janvier, Van den Breemen en Van Baal niet anders begrijpen dan dat het besluit tot de evacuatie van Dutchbat en de vluchtelingen in feite in onderling overleg tussen Janvier namens de VN enerzijds en Van den Breemen en Van Baal namens de Nederlandse regering anderzijds tot stand is gekomen. Het hof acht het ook onaannemelijk dat twee van de hoogste Nederlandse militairen alleen naar Zagreb waren gekomen om te vernemen wat generaal Janvier, na het vernemen van hun wensen, over de evacuatie zou beslissen. Het hof begrijpt de achtergrond van het overleg die avond zo dat, gezien de zorgen die in Den Haag bestonden over de veiligheid van zowel Dutchbat als de vluchtelingen, in de praktijk alleen een besluit over evacuatie kon worden genomen waarmee zowel Den Haag als (de Force Commander van) de VN instemden. Dat ook door Gobillard en Nicolai tot evacuatie werd besloten doet aan het voorgaande niet af, aangezien doorslaggevend moet zijn wat op het hoogste niveau werd besloten. Kennelijk zagen zowel de VN als de Nederlandse regering dit besluit als zo belangrijk dat het een zaak was van de Force Commander Janvier en twee van de hoogste Nederlandse militairen. Aan die besluitvorming op het hoogste niveau heeft de Nederlandse regering deelgenomen. Overigens blijkt uit de verklaring van Nicolai tijdens het voorlopig getuigenverhoor dat het in Sarajevo genomen besluit alleen betrekking had op de evacuatie van de vluchtelingen, niet op de evacuatie van Dutchbat.
5.13 Generaal Nicolai heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor (proces-verbaal p. 2) het volgende verklaard over de aan het proces-verbaal van zijn verhoor gehechte instructie van 13 juli 1995, waar in paragraaf 8 Nicolai als "gevolmachtigd onderhandelaar namens NL Government en UNPROFOR" wordt aangeduid:
"Het was een kantelmoment; de missie van Dutchbat was afgelopen en we gingen ons richten op het terughalen van het bataljon naar Nederland. Dat is op zichzelf mede een nationale aangelegenheid, maar daarnaast waren er nog VN belangen en daarom was ik tevens voor UNPROFOR gevolmachtigde. Daarbij had ik dus een beetje een dubbelrol.
In dit geval ging het wat verder. Normaal gesproken kreeg ik geen instructies uit Nederland, maar alleen van de VN. Op dit moment had ook Nederland inspraak. Deze order heb ik gefaxt aan de landmachtstaf en ook aan het DCBC op de 13e in de loop van de dag met de vraag of de Nederlandse overheid hiermee kon leven. (…) De evacuatie van de Bosnische bevolking was op dat moment achter de rug."
Nicolai heeft verder verklaard (proces-verbaal p. 6):
"Den Haag heeft mij gebeld, omdat Den Haag zich zorgen maakte over het lot van de mannen en daarom moesten wij ervoor zorgen dat ze in ieder geval niet als aparte groep behandeld zouden worden. Ik heb gezegd dat wij een andere prioriteitsvolgorde hadden en hier eigenlijk geen rekening mee hadden gehouden, maar dat ik het door zou geven aan Karremans. Vervolgens heeft Karremans verteld dat het eigenlijk geen relevant probleem was, omdat er nauwelijks mannen waren. In mijn ogen zou het totaal anders [het hof leest: zijn] als de VN het transport regelde en niet de Serven. Dit maakt niet uit, want als de Nederlandse regering zoiets zegt dan voer je dat als militair uit. Aan het eind van de ochtend van de 12e werd mij duidelijk dat de Serven het transport zouden regelen."
5.14 Toenmalig minister van Defensie Voorhoeve heeft als getuige verklaard (proces-verbaal p. 6):
"Mijn telefoongesprek op 12 juli met Karremans vond ongeveer om ongeveer acht uur ‘s ochtends plaats. Op basis van de daarvoor gevoerde gesprekken heb ik Karremans gezegd redt wat er valt te redden."
5.15 Naar aanleiding van pagina 206 van de aan het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor gehechte productie 4 (het verhoor door de Parlementaire Enquêtecommissie, hof) werd Voorhoeve over het onderwerp "Dubbelrol van de heer Nicolai, vertegenwoordiger van de VN en Nederland" de volgende vraag gesteld (proces-verbaal voorlopig getuigenverhoor p. 8):
"U zei dat de VN bevelslijn niet functioneerde, wat is het verband tussen de dubbelrol van Nicolai en het niet functioneren van de VN bevelslijn?"
Voorhoeve antwoordde:
"Er was geen direct verband. Mijn constatering dat de bevelslijn niet werkte was gebaseerd op een lange periode, een jaar lang, van waarnemen van het niet functioneren van bepaalde onderdelen in met name de bevelsstructuur. Het aanwijzen van de hoogste nationale militair is gebruikelijk, ook in vredesoperaties die goed verlopen. Ik weet niet of ik de 11e aan kolonel Brantz mijn zorg heb geuit over de moslimmannen. Ik herinner me dat het gesprek ging over de vluchtelingen, de bevolking van Srebrenica."
In de bedoelde productie 4 (het verhoor van Voorhoeve door de Parlementaire Enquêtecommissie, p. 207), valt te lezen:
"De heer Rehwinkel: Hoe kon de heer Nicolai het in de fax met richtlijnen over zichzelf hebben als de gevolmachtigd onderhandelaar namens Nederland? Hoe kon in de brief aan Mladic sprake zijn van een message from the authorities of the Netherlands?
De heer Voorhoeve: Omdat de heer Nicolai door de omstandigheden een dubbelfunctie kreeg. Hij was de hoogste in rang van alle in de UNPROFOR-organisatie werkende militairen die dicht bij het probleem zaten. De situatie in Srebrenica viel onder UNPROFOR Sarajevo. Het was logisch dat Nederlandse zorgen over de situatie aan de heer Nicolai werden meegedeeld."
5.16 Uit hetgeen hiervoor onder 2.30 en 2.31 is vastgesteld blijkt voorts dat Karremans instructies over de evacuatie kreeg die mede werden gegeven namens Nicolai in zijn hoedanigheid van "gevolmachtigd onderhandelaar namens NL Government en UNPROFOR", dus mede namens de Nederlandse regering. Karremans begreep dat ook zij, gezien zijn daarop volgende fax aan Mladic waarin hij schreef:
"(…) I did receive a message from the authorities of the Netherlands thru HQ UNPROFOR in SARAJEVO concerning the evacuation of Dutchbat. I have been ordered (…)".
(onderstreping hof)
5.17 Op basis van het voorgaande concludeert het hof het volgende. Op 11 juli 1995 is door de VN en de Nederlandse regering besloten Dutchbat met de vluchtelingen te evacueren. Dit impliceerde dat Dutchbat binnen afzienbare termijn, nadat de evacuatie zou zijn voltooid, zou worden teruggetrokken naar Nederland. Vanaf 11 juli 1995 trad een overgangsperiode in, waarin de zaken in Potocari werden afgewikkeld. Een belangrijk onderdeel van de afwikkeling vormde de hulp aan en de evacuatie van de vluchtelingen. Hoewel, zoals Van Baal tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft verklaard (proces-verbaal p. 2), Dutchbat op dat moment nog niet aan UNPF werd onttrokken, kon er geen misverstand over bestaan dat dit na de evacuatie wel zou gebeuren. Nergens in de stukken wordt gesuggereerd dat Dutchbat na evacuatie binnen UNPF nog een rol te vervullen zou krijgen. Het onderscheid dat de rechtbank maakt tussen het aan Nederland verblijvende recht om Dutchbat uit Bosnië-Herzegovina terug te trekken en het recht van de VN om te beslissen over evacuatie van de eenheden van UNPROFOR uit Srebrenica is formeel juist, maar doet onvoldoende recht aan het feit dat het één onverbrekelijk samenhing met het ander.
5.18 Een belangrijk onderdeel van de na 11 juli 1995 resterende taak van Dutchbat vormde de hulp aan en de evacuatie van de vluchtelingen. Tijdens deze overgangsperiode had naast de VN ook de Nederlandse regering in Den Haag zeggenschap over Dutchbat, omdat het ging over het voorbereiden van de algehele terugtrekking van Dutchbat uit Bosnië-Herzegovina. Daarbij vervulde Nicolai een dubbelrol doordat hij zowel namens de VN als namens de Nederlandse regering optrad. Dat Nederland zeggenschap over Dutchbat had was niet alleen een theoretisch gegeven, die zeggenschap werd ook in de praktijk uitgeoefend: de regering in Den Haag, vertegenwoordigd door twee van haar hoogste militairen, Van den Breemen en Van Baal, namen samen met Janvier het besluit tot evacuatie van Dutchbat en van de vluchtelingen, minister Voorhoeve gaf opdracht dat Dutchbat niet mocht meewerken aan een aparte behandeling van de mannen en zei tegen Karremans dat hij moest redden wat er te redden viel. De Nederlandse regering gaf via Nicolai in zijn dubbelrol ook instructies aan Karremans over de evacuatie (zie 5.16 hiervoor). Naar het oordeel van het hof ging het in al deze gevallen om instructies en niet slechts om het doorgeven van wensen of het uitspreken van zorgen, hetgeen door Nicolai ook heel goed werd begrepen ("als de Nederlandse regering zoiets zegt dan voer je dat als militair uit"). Nicolai faxte de order van 13 juli 1995 aan het DCBC (Defensie Crisisbeheersingscentrum) te Den Haag om te vernemen of de Nederlandse overheid hiermee kon leven (zie 5.13 hiervoor). Karremans zag het ook zo dat hij nu (mede) onder bevel van de Nederlandse regering stond en handelde daarnaar (zie 5.16 hiervoor). Het lijdt voor het hof ook geen twijfel dat de Nederlandse regering nauw betrokken was bij de evacuatie en de voorbereiding daartoe en dat zij het in haar macht had gehad de verweten gedragingen te voorkomen, indien zij daarvan tijdig op de hoogte was geweest. De feiten laten geen andere conclusie toe dan dat indien de Nederlandse regering Dutchbat opdracht zou hebben gegeven om Mustafic niet van de compound te laten vertrekken respectievelijk hem mee te nemen, deze instructie zou zijn uitgevoerd. Daarbij is bovendien van belang dat, zoals hierna zal blijken, de verweten gedragingen ingingen tegen de instructie van generaal Gobillard om de vluchtelingen zoveel mogelijk te beschermen, en dat de bevoegdheid om daartegen disciplinair op te treden bij de Staat lag.
5.19 Het optreden dat Mustafic c.s. aan Dutchbat verwijten, houdt rechtstreeks verband met de beslissingen en de instructies van de Nederlandse regering. Het verwijt dat Dutchbat Mustafic van de compound heeft gestuurd, heeft te maken met de manier waarop de evacuatie van de vluchtelingen werd uitgevoerd. Het verwijt dat Dutchbat heeft nagelaten in te grijpen bij de scheiding van Mustafic met zijn echtgenote en kinderen houdt verband met de wijze waarop de evacuatie en de instructie van minister Voorhoeve over het voorkomen van een aparte behandeling van de mannen werden uitgevoerd. Dit laatste geldt tevens voor het verwijt dat Dutchbat niet direct melding heeft gemaakt van de scheiding tussen mannen en vrouwen en de andere mensenrechtenschendingen die het heeft waargenomen.
5.20 Het hof concludeert dan ook dat de Staat ‘effective control’ bezat over het optreden dat Mustafic c.s. aan Dutchbat verwijten en dat dit optreden aan de Staat kan worden toegerekend. De grieven 3-9 en 11-13 zijn in zoverre terecht aangevoerd.
